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2016年4月 6日 (水)

高松高裁差戻し審 準備書面2,3

高松高裁差戻し審 準備書面2,3

News & Letters/474

平成28年(行コ第8号)損害賠償請求控訴事件(差戻し審)
控訴人 澤山保太郎
被控訴人 東洋町長松延宏幸
        控訴人準備書面(1)
                  平成28年 月  日
                   控訴人澤山保太郎

控訴人は以下の通り弁論を準備する。
控訴人の主張は、最高裁での答弁書に基本的に述べたとおりであるが、なお確かな書証を提出し主張を補充する。

【一】、昨年平成28年1月22日の最高裁第2小法廷の本件差戻の判断(本件最高裁判決と呼ぶ)について

1、判断の趣旨

①、最高裁昭和50年(オ)第326号・同54年2月23日第2小法廷判決(これを54年最高裁判決と呼ぶ)に基づき、特別の利害関係を有する理事を除いて議決権を有する理事のうち過半数の理事の議決があればその理事会議決は有効であるところ、本件理事会もその要件を満たしている。

②本件規則が効力を生じていないものであっても、本件規則に基づく貸付と同様の目的を有する貸付をしたものであり、有効な理事会議決を基に本件支出負担行為等をしたものであるから、被控訴人(上告人町長松延宏幸)はその裁量権を逸脱したものではない。

③なお本件について被上告人が言うその他の違法事由がないかどうか吟味するため差し戻す。
ひっきょう、最高裁は、過去の最高裁判例の論理を本件に適用したものである。 
 
2、最高裁判例の覊束性 

最高裁自身は実際に本案に関する事実について審理をしていないから、特別利害関係理事についての論理以外には、本件に係る重要な事実全体については最高裁判決の拘束力はない。
最高裁判例(最高裁第3小法廷昭和35年(オ)第571号昭和36年11月28日判決)によれば、
上告審は原審の適法に確定した事実に羈束されることは民訴四0三条の明定するところであるから、同法四0七条二項にいわゆる「事実上の判断」とは、職権調査事項につき、上告審のなした事実上の判断だけを指すもので、訴えの本案たる事実に関する判断を含まないものと解するのが正当である。もし同条同項の「事実上の判断」を所論のように解するならば、差戻前の控訴審において確定した事実は差戻後の控訴審を羈束することになり、民訴法の精神に反すること明白である。とする判例がある。
そうすると、本件理事会の成立についての最高裁判決は、その判断(上掲の特別利害関係理事の議決に関する論理適用)の基礎となる真正なる理事名についての事実等については全然吟味していないから、本控訴審においてそれについてはじめて確定し、正しい裁判の基底的事実を明らかにする必要がある。

3、時機を逸した主張

被控訴人が上告理由書又は上告受理申立理由書に掲示した野根漁協の8名の理事会名簿については、被控訴人は第1審、2審をつうじて全然提示せず、その正当性も何ら主張していなかった。8人の理事名は突如上告理由書等に出してきたものである。
被控訴人が1審、2審を通じて出した理事名は乙第1号証の「臨時総会議事録」の末尾に活字で掲載されたものしかなくそれも6人だけである。控訴人は第2審で野根漁協の当時の正規の理事を示すものとして甲第33号証を提出し、それを補強するものとして最高裁へ甲第37号証の2(総会議事録)を提出した。
なお、それらを客観的に実証するものとして今回甲第39号証の2(高知県庁が保管していた平成23年度野根漁協の「業務報告書」)を提出する。これに記載された理事が真正な理事である。

一体最高裁は1審、2審で確定もしていないのに、最高裁へ突如出した被控訴人作成の理事会名簿をもとにして、54年最高裁判例を適用できるであろうか。
 新たな事実を主張するのであればそれ相当の証拠が必要ではないだろうか。
 民事訴訟法第156条(攻撃または防御の方法)の趣旨からして第2審の弁論終結までに本件理事について主張又は証拠の提出をするべきであろう。

4、最高裁判断の基礎となった本件の事実関係について

本件についての最高裁の判断は、主として理事の中の特別利害人にあたる者が、理事会議決に参加したことについてであった。しかし、当時野根漁協の組合理事が誰であるかについて1審、2審、最高裁でも事実を確定していない。真実の理事が誰であるかをはっきりさせていないのに、理事会の出席者のうち利害関係理事が誰であるかとか、残る理事数の多寡について論じて判断をするということは全くの空論であって、地元の漁師の嘲笑の対象でしかない。被控訴人はでたらめな理事名簿を初めて作成し、それをもとにして特別利害関係の理事に関する昭和54年最高裁判決の趣旨を元に上告したが、最高裁はその理事名簿を真に受けて判断したからである。

差戻審以前の元の高松高裁で控訴人は、甲第33号証を示し、正規の理事名簿を明らかにしたが裁判所はそれを採らなかった。従って正規の理事名簿は確定されないまま、現在にいたっている。今回新たに提出した書証(甲第39号証)は甲第33号証を実証するものであり、この真正なる理事会名簿をもとに審理をし直せば本件最高裁判断とは正反対の判断がなされると考える。

【二】控訴人の主張

本件野根漁協の理事会の事実関係については、最高裁へ控訴人が提出した「答弁書」のとおりであるが、最高裁は本件理事会について特に事実関係については審理しなかったのでここでその要点を述べ新たな補充意見を述べる。

一、理事の親族関係及び部外者の参加などについて

 上掲昭和54年最高裁判決に基づく本件最高裁判決は、「漁業協同組合の理事会の議決が、当該議決について特別の利害関係を有する理事が・・・」(4頁)となっている。
被控訴人が主張した上告理由書や上告受理申立理由書が掲げた理事名は以下の8名であった。
松吉菊蔵   井崎勝行      (松吉菊蔵は桜井菊蔵の間違い)
*松吉孝雄  *松吉 保
桜井 勇  *松吉保彦
    *松田安信  *松吉裕也
 棒下線部は、正規の理事ではなく部外者である。

本件貸付金は松吉保の保有する小敷組合に対してなされたものであり、借主の名義はその息子の松吉保彦である。
今ここで「小敷組合」と名のっているが組合とは名ばかりで法的に何ら組合的実体を持つものではなく、単に松吉保一家数人が経営する個人漁家である。
 *印は松吉 保一家の利害関係者である。この8人中の部外者には現在犯罪事件で収監中の者もいる。
このうち、被控訴人が平成23年11月3日の本件理事会に出席したというのは
     桜井菊蔵   井崎勝行
*松吉孝雄  *松吉 保
桜井 勇   *松吉保彦

 の6名だという。被控訴人(上告人)の上告理由書及び上告受理申立理由書での主張及び本件最高裁判決はこのうち松吉 保は本件貸付金を受ける当事者でありその息子松吉保彦との2人は特別利害関係を有する理事として決議から除外するとした。
しかし、特別利害関係をもつ理事はもう1人松吉孝雄がおり、これは戸籍謄本(甲第40号証)が示す通り松吉保の実弟にあたる者である。松吉という名字は東洋町野根地区の特定の姓であり、その性を名乗る者が、姻戚関係であることはほとんどのものが知っている。被控訴人は、税務課長を務め、住民の家族関係は熟知していたはずであり、本件理事中特別利害関係人が3人いることは承知していながら、人数をごまかしたと思われる。しかも問題は、松吉 保は正規の理事ではなく利害関係人ではあるが部外者である。(甲第33号証参照)

昭和54年の最高裁判例も、被控訴人による上告理由書の主張でも「特別利害関係のある取締役」又は「特別利害関係を有する理事」についてである。
松吉保彦は、特別利害関係を有する理事であるが、その実父松吉 保は、本件貸付金の実際の対象者であり特別利害関係人であるが、「特別利害関係を有する理事」などではなく、部外者にすぎない。

従ってこの松吉 保の理事会出席・議決参加については昭和54年最高裁判決も本件最高裁判決も該当しえない。理事の出席・議決参加を前提にした最高裁の判決(その他特別利害関係人についての取締役会に関する他の判例、学説や論評)は、部外者の理事会への出席及びその議決参加については、何も判断せずその判断の埒外であり、別個の問題である。会社法も特別利害関係を有する取締役または理事についての除外規定である。

すなわち、特別利害関係を有する部外者の取締役会や理事会への出席、議決参加の場合、その理事会なり取締役会の議決は有効であるのか、それもまた単にその部外者を除けばよいというものであるのか、ということの裁判所の新たな判断が必要なのである。

もとより控訴人は部外者が介入してなされた審議さらに議決は無効であると主張するが、被控訴人または裁判所は、無資格の部外者が介入した理事会なり委員会なりでの議決が有効であるというのであれば、その根拠となる法令又は判例を示すべきである。
正規の理事会に、ある特定議案を強く支持する部外者が介入(議決参加)してもその理事会は有効であるとすると、暴力団員などその理事達を圧服できる有力部外者を出席させ影響力を行使させて議決をしても構わないということになるであろう。

二、真実の理事

甲第33号証(甲第37号証の2、甲第39号証)の野根漁協の理事が当時の正規の理事である。すなわち、
    桜井菊蔵   *松吉保彦
    井崎勝行    桜井淳一
   *松吉孝雄    桜井春雄
    桜井勇     松田博光

 の8人である。(*印は松吉保、松吉保彦親子の特別利害関係者である)
甲第33号証のこの正規の理事は、平成21年5月の野根漁協定例総会で選任(重任)
されたもので任期は3年間であるから、本件当時の真正の理事である。
 この8人の理事のうち、桜井春雄、松田博光は理事就任以降段々に辞意を表明していた
が、当該組合は後任の理事を決めなかったので定款の定めによりこの者たちも理事とし
ての義務を果たす責任があった。しかも、この3人のうち桜井淳一は本件事件の直前ま
で組合長を長年勤めていて、本件貸付について賛同していなかった。

桜井淳一が組合長を辞任の届けを組合事務局に提出したが、理事を辞任した訳ではない
ことは、組合関係者皆が知っていたし、被控訴人も知っていた。
この8人のうち、松吉保彦と松吉孝雄の2人は松吉保の息子と実弟であるから特別利害
関係を有する理事で議決権がなく除外される。議決権のある6人のうち、桜井淳一、桜
井春雄、松田博光の3人は理事会に招集されず欠席した。出席したとされる残りの者は、
桜井菊蔵と井崎勝行と桜井勇の3人だけである。議決権のある6人のうち出席者が3人
では過半数とはならない。しかも甲第21号証によれば、桜井勇は、その日出漁してい
て理事会に出席していないから、実際は桜井菊蔵と井崎勝行の二人だけの出席である。

甲第33号証が正規の理事を示すものであることは、前述の通り野根漁協の定例総会の議
事録及び今回提出する業務報告書によって実証される。
 高知県の監督部署が保有する業務報告書は誰でも開示請求すれば手に入るものである。
 したがって、被控訴人が最高裁へ出した理事名簿は虚偽であり、それが虚偽であること
を被控訴人は知っており、真実の理事名簿に基づけば本件理事会は成立していないこと
も分かっていたはずである。とりわけ被控訴人が掲示した理事名簿中に町内では悪名高
い男(現在高知県警の留置場に凶悪事件で逮捕され収監中)を入れたことは、全くふざけた
行為であって最高裁たるものがおちょくられ(馬鹿に)されたも同然である。

裁判所を愚弄する不敬の行為である。地元の町民の多くは東洋町内でこの男が漁協の理
事になる最後の人間であることを知っているからである。理事会の成立に問題があると
した第1審、第2審の判断は、正しかったのである。

三、実際の理事会

1、平成23年11月3日の理事会は実際に開かれたのか。1枚の理事会議事録(甲第11号証)以外にはそれを実証するものは何もない。
 本件理事会については、被控訴人は1審、2審を通じてその理事会決議の成立について自ら否定的であった。第1審、第2審の判決も否定的であった。本件最高裁判決は、被控訴人が自ら否定的であった理事会についてどのように認識して判断したのであろうか。
 理事会議事録があったとしても、下級審での理事会開催・成立についての主張や裁判官による認定がなければ、最高裁としては判断できないはずである。
 第2審判決だけではなく、第1審判決も理事会の成立について「11月3日の理事会決議には手続上の瑕疵がある可能性がある。」としていた。
 これに対し被控訴人の方は、第1審準備書面(2)において理事会成立について積極的には主張せず、「何らかの瑕疵があったとしても・・・理事会の瑕疵の有無を問題にする余地はない」、などと争点化を避け、第二審準備書面(5)においては「総会の決議は理事会の決議より優先する。」などといって本件理事会の成立を自ら否定するかのような主張を繰り返してきた。

2、当該野根漁協の事務所には理事会開催時には必ず2台の録音機で記録され、その録音テープが保存されることになっているというが、本件理事会についてはそのようなものは存在していないという。理事会には必ず立ち会う2人の組合事務員の話では、理事会の議事録は作成したが、6人の者が理事会を開いた事実はなく、作成した議事録に個別に署名押印しただけであり、実際には理事会そのものは開催されていない、という。
この事実について本控訴審で明らかにしなければならないし、実際に開かれていなかったという事実について、被控訴人は知っていたと思われる。

四、虚偽の事実

1、被控訴人が最高裁に出した理事名簿は虚偽であることは上記のとおりである。
この虚偽の8人の理事のうち、松田安信(松吉保小敷の現場責任者)及び松吉裕也(松吉
保の孫)は理事になった覚えはない、と現在の野根漁協理事会に証言(甲第41号証1、
2)している。
 被控訴人は、松吉保らとはかって、部外者である松吉保、松田安信、松吉裕也を急遽理
事と言うことに仕立てたと考えられる。
これらの名前は、本件について調査するために事件後作られた特別調査委員会が組合事
務所に置いてあった関係資料を収集し甲第21号証(中間調査報告書の添付資料)として
収録した中の数枚の「確認書」中に理事として記載されていたものであって、それらの書
類は正規のものとは認められていない。
 特別調査委員会は、平成24年本件事件後、野根漁協の臨時の組合総会で1000万円の借受けが組合員全員から拒絶され、借受けを推し進めた理事(桜井菊蔵、井崎勝行ら)が一斉に退任した後に県庁の指導のもとに設置されたものである。
2、松吉保彦は別として松吉孝雄が松吉保、松吉保彦の特別利害関係理事であることについては、その姓「松吉」が東洋町内では特有の名字であり、その姓を持つ家族はごく限定されていて姻戚関係にあるということは東洋町職員であった被控訴人にはよくわかっていた。
 被控訴人の上告理由書などで掲げて8名の理事名簿中、5人の特別利害関係人があるのに、それが松吉保と松吉保彦親子の2人だけだと主張したのは詐罔である。

【三】、今回の最高裁が依拠した昭和54年2月23日の最高裁判例について

一、54年最高裁判例の例外
特別利害関係取締役(または理事)が出席して会議を行い利害関係のある決議に参加
した場合、昭和54年最高裁判決の趣旨がそのまま適用されない場合がある。
すなわち、特別利害関係取締役(理事)が議長となった場合である。その場合、議事の
進行や議決が可否同数になった場合など、議事を自己に都合のいい方向で運営し決着さ
せる恐れがあるからである。 本件の場合は、これと同等の評価が与えられるべきであ
ると考える。

 すなわち、利害関係理事が議場で絶対多数で議決権を行使した場合である。
 被控訴人が最高裁に出した上告理由書に掲示された理事8名が仮に真正なものとして、
 8名のうち6名の理事が出席したというその6名は、松吉保、松吉保彦、松吉孝雄の特別
利害関係者3名と桜井菊蔵、桜井勇、井崎勝行の3名であるが、議長は組合長の桜井菊
蔵が務めることになっているから議決に参加したのは5人であり、特別利害関係人3人、
そのほかは2人である。特別利害関係者が絶対多数である。
 議場で絶対多数を占める者たちは議長を自由にすげ替えることが出来る。自分たちの意
に沿わぬ議事進行をする議長は特別利害関係の理事か他の者に交代させることが出来る。
無論議事全般を思う通りに左右する事が出来る。特別利害関係人がそのような勢力を持
つ場合、特別利害関係者が議長となった場合と比較すれば議場における影響力は同等か
それ以上である。特別利害関係者が議場で絶対多数を占めた状況で議決がなされた場合
でもそれが有効であるとするなら、特別利害関係役員の議決参加を規制した会社法や水
産業協同組合法の本来の趣旨は意味をなさない。
最高裁の判例にもかかわらず、学説では、
「当該決議について、特別の利害関係を有する取締役は決議に加わることはできないので、決議に加わった場合は、決議の無効事由になる。当該取締役を除外しても決議が成立した場合は、無効にはならないとの考え方もあるが、具体的な事情にもよるがその影響からみて一般的には取りえない。」
(新谷勝著「会社訴訟・仮処分の理論と実務」207頁
 裁判所は法令の趣旨を実現するのが本来であり、例外を一般化すれば悪用の風習が大手をふるうことになる。例外を適用するには特段の事情の説明が必要である。

二、54年最高裁判例の性質

 判例、とりわけ最高裁判例は、一般的に以後の同様のケースで判断の基準となる。
 しかし、本件の54年最高裁判例は、それ以降の事件について判断の基準として使えるかどうか慎重に考慮する必要がある種類のものである。
この54年最高裁判例では、特別利害関係の取締役なり理事が、たまたま利害関係人であったから、それを控除して・・・ということであるが、この判例以降では、特別利害関係人の役員が取締役会なり理事会に入って議決しても、後でその役員を議決から控除してなお多数の役員の議決があればその議決は有効であるということを悪用する可能性があるからである。議決に特別利害関係役員で有力者(多数の場合もある)を参加させて特別利害関係者に有利な議決をさせるということをはじめから意図的に行う可能性がある。

そのような意図があったかどうかということを判別することは不可能である。
最高裁の判例の趣旨は、特別利害関係の役員の議決への参加を許容したわけでもない。
あくまでも法律の通り利害関係役員の議決への参加は禁じているが、結果として、そのような場合でもその役員を議決数から控除して・・・というものであろう。
しかしこの判例を目的意識的に利用して特別利害関係者が議決に参加しても無効にはならないから、それらを出席させて議場で優勢的影響力を行使して・・・・・ということになれば、特別利害関係人の議決参加を禁止した法律の存在意義がなくなるであろう。
一般的に、54年最高裁判例は、事後の事件に適用することは不適当と考えられるが、特に議決に参加した特別利害関係役員が数的に多勢であるとかその影響力が相当強いなど、特別利害関係人がその議決に決定的な役割を及ぼす又は及ぼそうとしたケースでは、54年最高裁判例を悪用したものとしてその適用を排除すべきである。

利害関係人を控除するどころか、利害関係者を多数理事名簿に入れ込んで、実際の理事会の議決に持ち込み、後刻最高裁判例を挙げてその理事会の成立を主張する行為は、法令に反し、最高裁判例の趣旨を悪用するものに外ならない。すなわち本件では、被控訴人は、1審、2審を通して理事会の成立や特別利害関係の理事の議決参加については、実質的に何も論じなかったにもかかわらず、2審判決を受けてから、54年最高裁判例の趣旨に着目し新たに特別利害関係の理事を多数構えて最高裁への上告に及んだと考えられる。
実際には議場で優勢的影響力を行使して、法的にはその影響力がなかったかのようにそれを控除する。すなわちたとえば、①8人の理事中5人が特別利害関係理事としそれらが議決に参加してあとから5人を控除するやり方(残り3人が有効で2人で成立となる)と、②8人の理事中2人が特別利害関係理事として議決に参加したのち2人を控除するやり方(残り6人が有効で4人で成立)とを比較すると、本件のように特別利害関係理事を多くすればするほど理事会の成立は容易になる上に、議場で大きな影響力を行使できる。
 これと同じ傾向が招集通知漏れの事件(最高裁昭和44年12月2日の判例)についてもあり、この判例を不用意に適用することによって反対派の取締役に取締役会開催の通知をせず、あらかじめこれを除外して重要な議案を議決してもよいという風潮が懸念されているのである。

54年最高裁判例が決して特別利害関係理事(又は取締役)の議決参加を容認するものではない以上、54年最高裁判例を意図的に悪用した恐れのある事例では、これをみだりに適用するべきではない。

【四】その他の重大な法令違反について

本件貸付に係る手続き上の重大な法令違反については、最高裁に提出した控訴人の「答弁書」に主張した通りであるが、新たな事実の指摘を含めて次回の準備書面(2)を提出する。

「1.doc」をダウンロード

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